一 对民主的现代理解有别于经典的对民主的理解，是由于同一种法权类型的关联。这种法权的特别之处在于有这样三个标志：现代的法权是实定的、强制的和按个体构建的。这种法权由一些规范所构成，这些规范是通过立法者形成，得到国家方面承认，并以保证主体的各项自由为目标的。按照自由思想的理解，公民的民主自决只有通过这种法权作为从结构上确保自己的中介，才能实现自身。这样，关于某种“法律统治(rule of law)”的理念和人民主权一起并与人民主权并列就作为第二种合法化源泉出现了，在历史上，它在人权思想中找到了自己的表达。这就提出了有关民主原则同法制国家间关系的问题。 按照经典的理解，共和国的法律是联合起来的公民的没有限制的意志的表达。不管共同政治生活形式的先行的伦理如何在法律中得到反映，就其只是经由公民的意志形成过程本身才达到有效而言，它也并非什么限制。与此相反，法制国家施行统治这一原则却显得是给人民的主权性自决施加种种的限制。“法律统治”要求民主的意志形成不可同人权抵触。人权是被立定为基本法权。在政治哲学史上，民主的法制国家具有的这两个合法化源泉彼此终归也同样发生竞争。自由主义和共和主义在这一点上进行争论：在论证次序上应当是“现代人的自由”还是“古代人的自由”享有优先？什么可以居先：是现代经济社会公民们的主体的自由权利，还是民主的国家公民们的政治参与权利？ 一方坚持认为公民的私人自治以那些基本权利为形态，它在其根本内涵上是“不可更改的”，它保障法律的无名统治。按照另一方的理解，公民的政治自治体现于一个共同体的自我组织，这种共同体出于自由心意自己给自己立定法律。如果说对民主的法制国家作规范性的论证应当是坚实的，那就好像必须在互相竞争的原则之间，即在人权与人民主权之间，建立起一种优先性。一种可能是，包括基本法在内的各种法律只有当它们同人权一致时才是合法的，不管人权的合法性是以什么为根据。这样，民主的立法者只可以在这些界限内自主地进行决定，结果是人民主权受到损害。另一种可能是，包括基本法在内的各种法律只有当它们是从民主的意志形成过程产生时才是合法的。这样，民主的立法者便可能制定一种随意的法制，并且也许可能触犯固有的基本法，结果是法制国家理念受到损害。 当然，这一替代办法是同一种强有力的直觉相矛盾的。那种在基本权利中得到表述的人权理念既不可以作为限制似乎是从外面加之于主权的立法者，也不可以作为功能性的配件相应于主权立法者的目的而被单纯工具化。我们以一定的方式把两个原则看作是同等本原性的。一个原则离开另一原则是不可能存在的，而无需一个原则给另一原则加以限定。这种对“同等本原性”的直觉也可以这样来表述：私人的自决和公共的自决彼此相需要。两个概念是相互依存的，处于质料性内涵的一种关系之中。国家公民们只有当他们基于均衡地得到保障的私人自决的一种生活形态并且足够独立的时候，才可能适当使用他们通过政治权利得到保证的公共自决。另一方面，社会公民们也只有当他们作为国家公民适当使用他们的政治自决时，才能达到均衡享有他们均衡的私人自决，即平等分配的种种行动自由对于他们具有“同等的价值”。 卢梭和康德曾把这一直觉归结为自决的概念。法权的收受者必须同时能够理解为是法权的写作者，这一理念并不向一个民主共同体的联合公民们的随意决定发放的通行证。保证在法律范围内能够做人们所意欲的事情，这一法权上的保证是私人自决的核心，而不是公共自决的核心。毋宁说在这一随意自由的基础上是责望国家公民们在合乎理性的意志形成的意义上自决，哪怕这一意志形成只能是由他们来期望，而不能从立法上对他们加以要求。他们应当把他们的意志恰恰和那些法律维系起来，这些法律是他们遵循他们在商谈中追求的共同意志自己给自己制定的。正确理解的自我立法的理念通过使一切人的自由，亦即自我立法，依托于均衡顾及每一个人选取赞成与反对态度的个体性自由，亦即自我立法的自由，便在意志和理性之间建立起一种内在联系。在这种条件下就只有那类关乎每一个人的均衡的意趣的法律才可能找到一切人的合乎理性的赞同。 无论是卢梭还是康德，当然都不曾能够以一种非两义的方式，使自决的概念对于论证法制国家体制的民主产生成果。卢梭通过使民主过程维系于抽象—普遍的法律形式，把理性写进人民意志，而康德则想通过使法权从属于道德来达到同一目标。然而如同还得表明的那样，意志和理性的这一内在联系只能在时代的维度内展现自己，而且是作为一种校正自身的过程。 的确，康德在《学科争论》一文中自己就曾略过他的哲学系统地划出的界限，并赋予法国革命以一种人类道德进步的可能性的“历史标志”品级。但是在费城和巴黎举行过的制定宪法的会议并没有在理论本身内留下什么踪迹，无论如何并没有留下有关一种大的历史双重事件的理性的踪迹，借助这一事件，如同我们从回观中认识到的那样，已经有了一种全新的开端。有一种规划是从这一事件出发，它越过几个世纪维系的一种法制商讨的纽带。我想和F.米雪尔曼新近的一项研究联结起来，以便表明如果人们把法制理解为一种规划，这一规划会把奠立行动恒定为一种经由多代人不断进行的立宪过程，那种民主与法制国家之间据称是背谬的关系就是在历史时代的维度内化解自己的。 二 像在美国或联邦德国那样，为了检查议会发布的法律是否合乎宪法，都设有一个独立的机构。在这些政治制度内会就这一政治上富有影响的机关亦即宪法法院的职能与地位进行有关民主和法制国家间关系的种种争论。在美国，长期以来一直就在对于最高法院最终从事的规范控制(judicial review)的合法性进行一种活跃的争论。共和主义的信念认为“一切国家权力都出自人民”，它一再起而反对法律专家们拥有的精英权势，这些专家尽管本身不是通过民主的多数得到合法性的，在他们废除一个民主选出的立法机构作出的决定时，却能够仅仅诉诸他们在解释宪法方面的专业资格。F.米雪尔曼在W.J.布瑞南（近年美国法制宣判的一位大人物）那里看到这一问题的化身。他把布瑞南描述为一位自由主义者，这位自由主义者用一种强烈的道德解释为个体的自由权进行辩护；其次他把布瑞南描述为一位自由主义者，这位民主主义者把政治参与权和交往权激进化，既想使沉默的和边缘的声音得到倾听，也想使背离的和反对的声音得到倾听；他也把布瑞南描述成一位社会民主主义者，这位社会民主主义者对社会正义是高度敏感的；最后，他把他描述为一位多元主义者，这位多元主义者超过自由主义的宽容理解，主张一种对差异具有感受力的政策，承认少数文化、种族和宗教。总之，米雪尔曼以美国实用主义的诸种色彩把布瑞南作为同时代共和主义的典范介绍给我们，以期把那个使我们感兴趣的问题尖锐化：当具有这一气质的一个坚定的民主主义者，以一位乐于干预的联邦宪法法官的角色，慨然而毫不犹疑地使用规范控制这一从民主上看具有可疑性的工具时，由他打上烙印的判决也许就透露了事情的秘密，表明人民主权的原则同法制国家的原则是何以能够相容的。
