中图分类号：G40-011.8 文献标识码：A 文章编号：1002-0209(2002)02-0097-10 一、有关学校与学生法律关系的基本理论 学校与学生之间构成什么样的法律关系，或者说学校与学生构成的法律关系的性质，直接影响到学校对学生的管理方式，学生在学校生活中的权利与义务，影响到学生及其父母参与学校运营与管理的程度，甚至决定了有关学生的处分、体罚、学校事故等诉讼事件的诉讼可能性、司法审查的范围、解决方式等问题。对此，有关学者已作了较为充分的研究，主要论点有以下两种： （一）公法上的特别权力关系论 这种理论主要是针对公立学校而言的。所谓公法上的特别权力关系，在行政法学上，是相对于一般权力关系，基于公法上的特别原因、特定的目的，在必要的限度内，以一方支配相对方，相对方应该服从为内容的关系[1](P110)。比较典型的有国家与公务员、医院与病人、监狱与在押犯人之间的关系。公立学校与学生之间的关系在日本明治宪法下乃至战后相当长的时间内也被认为是特别权力关系。这一理论意味着： (1)学校当局作为特别强的权力主体，对儿童、学生（包括其父母）具有总体上的支配权。在学校内以及和学校教育有直接、间接关系的生活领域，作为特别权力服从者的儿童、学生原则上不能主张其基本的人权，必须在广泛的范围内接受来自学校的多方控制。 (2)在合理的界限内，学校当局作为特别权力机构，可以免去法治主义以及人权保障原理的拘束，即使没有法律上的根据，学校当局在必要情况下，也可以根据校规、校则等，命令或限制学生的特别权利。 (3)对学生采取教育上的某些措施，如惩戒处分等，即使像停课、退学等会给学生个人带来重大影响的、具有重大法律效果的处分，作为特别权力关系内部的规律行为，学校具有广泛的自由裁量权，司法审查受到限制。换言之，不容许学生对学校当局提起诉讼，学生的权利受损得不到司法上的应有救济。这意味着儿童、学生进入公立学校后，便被编入学校这一绝对的权力领域，完全受学校当局的控制和支配。儿童及其父母在学校的特别权力关系面前几乎是无权利的客体。 由于这种理论是与权力至上、行政权优先的绝对主义君主统治相适应的，它所具有的反法治主义、反民主主义的性质与以主权在民为基础的、彻底的人权尊重主义和法治主义原理为特征的现代民主国家的宪法体制极不相容，因而，已渐渐失去存在的土壤。世界大多数国家在现行法制下，儿童在学校内是作为基本的权利主体而存在，换言之，宪法上的人权保障条款原则上也直接适用于学校，学校当局也不具有“来自宪法自由的豁免权”。这意味着儿童、学生在对学校具有积极能动的权利作用的同时，也有防御学校对其自身权利、自由领域进行干涉的权利。“虽然学校当局在学校教育运营中，在一定的范围内具有决定的权能，但那已不是特别权力的总括性的支配权能，只不过是一种与私学的教育契约关系相同的教育关系权能，它在原理上是一种非权力关系的教育契约关系。”[2](P402) （二）教育法上的教育契约关系论 在现代“依法治教”的法治主义原则下，学校与学生及其父母之间构成的关系已不再是公法上的特别权力关系，而是一种教育契约关系。“契约”本属于私法领域的行为，在私立学校中，说学生父母与学校设置者之间是基于平等、自由的原则，就子女的学习问题缔结教育契约是可以理解的。但把公立学校的学校与学生关系也理解为契约关系似乎难以接受。对此，日本学者兼子仁认为，在现行的教育法制下，公立学校的学校与学生关系与私立学校的学校与学生关系具有相同的本质，属于教育契约关系[2](P405)。原因在于： (1)对学校与学生关系的根本方面加以制度性规定的教育法律——教育基本法和学校教育法，原则上适用于所有学校。 (2)现行的学校与学生关系是基于宪法原理，旨在保障儿童作为“人”的学习权的法律关系。基于此，在要求学校设置者对实施公共教育承担很强的义务性的同时，学生及其父母的权利主体性也得到了提高。由此，学生和学校设置者之间应该是对等的权利义务关系。 (3)学校教育的目的主要是为了保障儿童学习权利的充分实现，并非是实施教育者的支配权能。包括惩戒权的行使，主要是作为“教育”的一环被采用，遵循教育的非权力性原理（注：日本战前的教育行政法理论认为，学校教育与教育行政没有本质的区别，学校教育就是一种公权力的国家权力作用，是一种公务执行行为。这种公权力作用学说在现行教育法制下，在以保障儿童学习权的实现为核心目的的人权教育理念下，学校教育原有的具有支配权能的权力作用已被打破，而强调其作为一种文化活动的非权力作用。正如日本《教育基本法》中所规定的，“教育的目的必须努力尊重学问的自由，并养成自主的精神，为文化的创造和发展作贡献”。从而确立了教育由权力性向非权力性原理的转换，进而将教育与教育行政分离。使教育摆脱来自行政的诸种不当的权力支配，自主发展。），而不是旧法制下的行使公权力的行为。 (4)学校当局在一定范围内所具有的教育上的总括性决定权能和私学的契约关系一样，是基于学生、监护人的基本合意的教育自治关系。因而，现行的公立学校的学校与学生关系与作为公共教育机关的私学具有相同的本质，应当理解为教育法上的教育契约关系，而不是公法上的特别权力关系。但这种契约关系既不是一般行政法上的公法契约，也不单单是一般私法上（民法）的契约关系，其主要契约内容是教育法构成的特殊契约关系。它不同于一般契约的独特性在于[1](P121-130)：
