一、问题的提出 当今教育领域有这样一种认识倾向，认为教育政策的经济基础是计划经济，政治基础是高度的中央集权，政策治教是“人治”的主要标志，因而，随着我国市场经济体制的逐步建立，无限政府向有限政府过渡，教育政策不再具有价值，其功能将被教育法规所取代。这种观点无疑是非常片面的。究其原因，是忽视了中国的基本国情和教育现实，是对我国教育法治的急于求成或抱有过于天真的期望，从根本上来说，是缺乏用历史的动态的眼光对教育政策与教育法规的关系作深刻的分析。事实上，我们还不能简单地将教育法治视为一个已被证明的解决现代教育问题的唯一最好办法。 苏力博士在《现代化进程中的中国法治》一文中，分析了中国现代化背景下法治的复杂性、艰巨性、特殊性以及与此相伴的长期性，列举了中国法治的一些难题，如变法与法治、法律与立法、国家与社会、理想与国情、普适性与地方性等等，他称之为“法治悖论”。（注：苏力著：《现代化进程中的中国法治》， 《学问中国》， 江西教育出版社1998年版，第188—202页。他认为，成文法表述的规则和作为社会生活的规则可能是不同的，因此制定法的大量增加会突现并加剧书本上的法与实践中的法之间的差距。）我不敢说，这些“法治悖论”在任何国家、任何领域、任何时候都作为规律客观地存在着，但可以肯定，有些“法治悖论”是我国作为教育现代化的后发型国家，实行教育法治必然要遇到的问题。“法治悖论”为我们认识教育政策的价值提供了一个新的视角，或可以说，正是因为这些“教育法治悖论”在我国相当长时期内还不可避免，教育政策才从中体现出自身的价值。 二、“教育法治悖论” 《牛津法律大辞典》对法治的表述是：“一个无比重要的、但未被定义的、也不是随便能定义的概念”，因而关于教育法治的理解也是众说纷纭。概括起来，教育法治有这样几种表述：第一，教育法治是一种宏观的治教方略；第二，教育法治是一种理性的教育原则；第三，教育法治是一种民主的教育管理模式；第四，教育法治是一种文明的教育精神；第五，教育法治是一种理想的教育状态。可以看出，人们对教育法治的阐释，有的侧重手段，有的侧重目的；有的侧重现实，有的侧重理想；有的侧重抽象，有的侧重具体；有的侧重教育立法，有的侧重教育法规。这说明，教育法治本身就内隐着多种几乎无法两全的悖论。 1.教育改革与教育法治 教育改革是教育现代化的必由之路，而教育法治是现代化教育的主要特征。因此说来，教育改革是实现教育法治的前提或手段。但是，无论是从历史和现实还是从理论和实践来看，教育改革与教育法治具有一种内在的紧张关系。这种悖论表现为理想与现实、目的与手段之间的深刻矛盾：一方面，教育法治追求的是教育秩序，这种理想隐藏着一种也许是更保守主义的倾向，是期望以明确的、可事先预知的、普遍的、稳定性的强制性规范为教育活动提供保证，而另一方面，教育改革又往往是进步主义的、尝试性的，意味着既有可能要打破现有的教育秩序，触动甚至颠覆某些集团或个人的既得利益，又有可能对形成和生长着的新的教育秩序和规则进行频繁地修正和调适，短时间内很难形成长期有效的教育规则和稳定的教育秩序。这说明，从教育改革到教育法治，是一个需要时间来调整和磨合的过程。在教育改革初期，这种秩序和利益的失衡以及某些规则的真空现象，必然给人们带来心理的急躁、思想的茫然、甚至行为上的消极抵抗。一般来说，单纯的思想教育工作约束性较差，对此是无能为力的。如何正确地解释我国教育现代化进程中法治所面临的问题，引导人们消除对教育改革的不适之症，便是教育改革应承担起的责任。 2.普适性和地方性 教育法治的一个重要原则是，法律面前人人平等，即除了教育法规认可的某些区分范畴（如未成年人、残疾儿童等）之外，在一个国家，教育法规对教育行为的要求基本上是相同的。只有对人们同等适用的教育法规，才有可能并便利人们去了解和预测自己的教育行为。因此，教育法规原则上要求消解地方性秩序，具有普适性。然而，教育法规要回应的是纷繁复杂的具体教育问题，它势必又要是具体的，具有地方性。这两者之间的矛盾一直是教育法治的一种悖论。这也意味着，相比西方教育现代化的原发型国家，我国教育法治的统一需要更漫长的时间、面临更大的困难。因为，从时间上看，我国教育法治起步较晚。具有近现代意义的教育立法是始于清末（注：李晓燕编著：《教育法学》，武汉工业大学出版社1992年版，109页。）， 而且从近代开始到至少是建国后二十年，中国的教育总是在民主与革命的双重变奏中不断地亲睐于政治，具有民主意味的法制观念始终没有在国人的心中扎下根来，教育法治始终没有自己生长的土壤；从空间上看，我国疆域辽阔，各地区政治经济文化发展不平衡，教育水平和人们的法律意识参差不齐。所以，只是具有普适性的教育法规，可能会漠视既成的地方性秩序，甚至损害地方性教育权利和利益。如何在保证教育法规的普适性的基础上兼顾地方性秩序，平衡各地区的教育权利和利益，这不仅仅是一个技术性问题，而且也有深刻的道德问题。教育政策便是解决这一问题不可缺少的手段。 3.教育法规和教育立法 教育法规是国家权力机关通过教育立法而确立的规范性文件，但教育并不是、也不可能是必然要通过教育立法的形式确立好规范性文件之后才能运作。在我国急切希望以急风暴雨的方式来推进教育法治的今天，这种悖论表现得尤为突出。第一，中国是一个大国，教育发展极不平衡，教育法治又起步较晚，加之教育现象的相对独立性和复杂性，我国教育立法还只能对教育的主要方面作出规定，教育法规也只能保证教育的主要方面的基本稳定。且不说教育立法越多越好这样的命题本身就值得怀疑（注：苏力著：《现代化进程中的中国法治》，《学问中国》，江西教育出版社1998年版，第182页。他认为， 成文法表述的规则和作为社会生活的规则可能是不同的，因此制定法的大量增加会突现并加剧书本上的法与实践中的法之间的差距。），单说教育立法的程序就是比较复杂的。一部较完备的教育法规需要相当长的时间才能诞生。而教育现代化却是不能耽搁的，教育一刻也不能没有秩序。第二，有些教育的规律规则本身在教育的运作过程中就显示出了强大的生命力。从教育史来看，我国许多历史发展时期都没有严格意义的教育法规，然而这并不妨碍教育活动是有序的，原因是教育活动是有规律有规则的。这些规律规则并非一种从外部强加给教育的压力，而是从内部建立起来的平衡，能够大致满足教育发展的需要，受到人们的自觉尊重和遵循，它并不一定要诉求教育立法的形式。特别是在我国教育法规尚不完备的情形下，只要政策肯定，它就能够发挥类似教育法规的作用。第三，教育法治的原则之一是立法不溯既往，但是绝对的不溯既往是不存在的，甚至是不应当的。教育立法总是为了在某种程度上要改变教育现状，因而它总是具有溯及既往的效果。教育不可能无限地立法，也不可能去频繁地修改教育法规，而教育又不得不在改革现状的基础上有秩地发展，那么通过教育政策溯及既往来改变教育现状在原则上就很有必要。
