中图分类号：D035 文献标识码：A 文章编号：0257-0246(2010)08-0181-06 一、法治治理民主失效的规范价值基础与政治基础 民主是现代社会实现公民政治参与保证政府义务①得到履行的根本制度，但民主也可能失效，因而需要法治来治理民主的失效(Democratic Failure)。民主只有在法治的基础上运行，才能稳定和可持续。学术界对民主的失效一般有三种看法：第一，民主的决策可能是不正义的。这一点的极端形式就是所谓“多数的暴政”，它的“每个受害者就处于一种比在其他任何的迫害下都更为可悲的境地”②。民主本身没有对多数人权力的约束机制，因而会侵害人的权利。“多数暴政”的一般形式就是民主机制不能保证其决策的正义性，“即使你相信民主的程序是正义的，你还是可能会合情合理地声称，一个完全由民主程序决定的决策有时可能在实质上是非正义的”③。第二，民主可能是无效率的。如特殊利益集团对经济政策的影响会导致无效率。④第三，民主会导致不确定性。民主决策的内在逻辑并不否定其决策的易变性，这种易变性会导致不确定性，后者又会侵害人的自由。⑤ 现代政治理论认为，法治是治理这些民主失效的有效手段。法治通过对基本权利的保护可以治理“多数的暴政”；法治对财产权利的保护保证了交易的效率；法治的确定性可以治理民主的不确定性，从而保证自由。⑥ 在现代政治理论中，对法治治理民主失效的分析大都是规范价值分析，缺乏对法治治理民主失效的政治基础分析。例如，主流的法治理论认为：在一定的条件下，权利、自由、效率等价值是民主决策也不能否定的，当法治以保护这些价值为目标时，民主决策应该符合法治的要求。在这种分析中，法治对民主权力的约束是建立在正当性、应然性的基础之上的。法治所保护价值的正当性超越了民主决策的正当性，因而，法治应该约束民主权力、民主决策不应该违背法治的要求。这种法治对民主失效的治理能力是建立在认识论的基础之上的。当人们能够通过哲学研究的方式确定一定的权利、确定性、效率是政府权力不仅不能违背，而且应该保护的时候，民主不应该再对这些内容作决策。这些理论仅仅分析了法治治理民主失效的规范价值基础：法治所保护的价值是民主决策也不应该违背的。但对规范价值基础的分析并不能表明法治约束民主权力、治理民主失效在经验意义上是如何实现的。 民主的失效毕竟是由现实的政治力量造成的，是民主权力的一种表现。法治治理民主失效要成为有效的治理必须有足够的政治力量的支持，没有足够的政治支持力量，法治就不可能真正实现对民主权力的约束。这些所谓足够的政治支持力量就是法治治理民主失效的政治基础。在规范分析中很难发现这种法治的政治基础在哪里、如何形成。除了上文介绍的法治理论外，法治对民主权力约束的规范解释还有多种，但也都不能说明其政治基础如何形成。如霍姆斯认为法治是先定的约束，“是清醒者彼得而选民是醉鬼彼得，公民们需要宪法，正如尤利西斯需要被绑在他的桅杆上一样”⑦。由于过去的约定对现在的被约束者有好处，法治应该约束民主权力。这种理论仅仅论证了法治约束民主权力的正当性、应然性，它认为法治约束民主权力的规范价值基础是“父爱主义”(Paternalism)。作为父爱主义的约束不是一种直接的政治力量，而民主权力是一种现实的政治力量，当应然性的约束没有转化为现实的政治力量时，民主的权力就不是法治所能约束的。另一位政治学者哈贝马斯认为，一定的权利是民主概念的构成要素，民主否定这些权利就是否定民主自身。如果现实的民主决策否定了这些权利，民主概念所包含的正当性会要求否定这样的民主决策。这同样也是一种规范价值分析，也没有说明支持法治否定不当民主决策的政治力量是什么、如何形成。只有当法治保护的规范价值要求转化为现实的政治力量，法治治理民主失效才是现实的，否则只能是一种理想。 上述简要分析意在表明：规范价值分析没有揭示出什么样的规范价值要求能够及如何转化为现实的政治力量、从而形成法治治理民主失效的政治基础。 需要特别说明一点，法治要求的权力分离所形成的权力对权力的限制、司法权力对立法和行政权力的限制也不是法治约束民主权力的政治基础。民主的决策是被大多数人支持的决策，司法决定在形式上是由少数精英作出的。在直观上，民主决策的政治基础要比司法决定的政治基础雄厚，司法权力本身并没有约束民主权力的政治基础。一般认为，司法权限制立法权和行政权的政治力量来源于支持法治的政治力量，只有当法治有足够的政治力量支持时，司法权才能有效性地限制立法权和行政权。因此，以权力分离解释法治治理民主失效的政治基础是颠倒了因果顺序。 没有政治基础，规范意义上的“应该”并不意味着在现实政治中能够实现。在推进当代中国政治体制改革的过程中，必须弄清并形成法治治理民主失效的政治基础，否则，民主的推进可能意味着“多数的暴政”。 二、“自我贯彻”的一般机制分析 法治要约束民主权力，支持法治的政治力量在一定条件下要大于支持民主的政治力量。对于法治治理民主失效而言，关键在于当民主决策与法治要求相矛盾时，政府是否有足够的动力坚持法治的要求而否定民主的要求。政府是否有足够的动力取决于政府按照哪种要求做对自己是有利的，这是制度的“自我贯彻”(Self-enforcing)问题。因而，有必要从“自我贯彻”的一般逻辑开始问题的分析。 所谓“自我贯彻”一般是指，政府尊重一定的对政府权力的界限比不尊重这一界限对自己有利，那么这一界限对政府权力的约束就是“自我贯彻”的。⑧本文在一种更强的意义上使用“自我贯彻”：政府没有力量不遵守界限的要求，违背界限的要求就要负相应的责任。界限是“自我贯彻”的就说明界限有了自己的政治基础，只有存在强大的政治力量的支持，政府才会尊重约束政府权力的界限。民主的程序要求、实质法治的价值要求都可以是规范和约束权力的“界限”。如果法治是“自我贯彻”的而民主在民主失效时是不能够“自我贯彻”的，法治就能有效地约束民主权力，政府就会有足够的动力否定民主的不当决策而坚持法治的要求。 “自我贯彻”的关键是公民协调行动的问题，下面以温格斯特的相关理论中的例子来说明，是否存在一定的界限能够协调公民一起行动。⑨假设在一个社会中有三个行动者：政府S和两组公民A和B，S要执政必须获得至少一组公民的支持，如果两组公民一起反对S，就可以迫使S承担相应的不利后果，但任何一组公民单独的反抗都是无效的。再假定A和B有相同的一组权利，如果S尊重这组权利，那么S的收入为2，A和B的收入都为8；如果S侵害A或B或A和B，A和B都同时反抗，那么S就要承担相应的不利后果，收入降为0，A和B的收入都为7，因为反抗各损失1个单位的收入；如果S侵害A和B，A和B都服从，那么S的收入为8，A和B的收入都为2，需要说明一下，S的收入似乎应为14，但侵害行为影响到生产并有消耗，因而假设掠夺的收入减半；当S侵害时，一方反抗另一方不反抗，那么反抗者收入减半为1，没有反抗者仍然为2。详细如下图。⑩
