讨论公司治理问题以“所有权”为起点，并假定从一定的权利和索取权出发是彻底错误的。[1]4 ——玛格丽特·M.布莱尔 长期以来，公司治理被视为一种股东之间的“私人秩序”(private order)，或由股东主导形成的“私人安排”(private arrangement)，公司治理系统因此成为由股东群体供给的“封闭体系”——一种由“产权主体主导的”公司内部权力安排。学界也多在公司“内部力量和权力组合”的角度讨论公司治理，认为“公司治理涉及公司的内部组织和权力架构……公司的内部治理，或称内部控制体系，通常与外部的公司治理或称外部控制体系有所不同”[2]3。尽管对公司治理作为私人秩序的描述在很大程度上吻合了公司治理的最初本质，但却忽略了公司治理“日益公共性”(publicity)的一面，也忽略了在中国这样一些特定的文化区域，外部“公共力量”在公司治理改善方面所具有的特殊功能。 今天，越来越多的现象开始让人怀疑——按照产权理论配置的公司控制权能在多大程度上与实际状况一致？在公司治理实践中，不仅私人公司(private corporation)日益体现出越来越强的公共性，公共公司(public corporation)也开始超越商事公司与商事公司法的规制，成为一种独特的企业类型——这进一步强化了公司治理公共性的内涵。 可见，公司治理早已不是私人产权理论独霸天下的状况，无论是公开公司还是非公开公司，私人公司还是公共公司，都呈现出越来越强的“公共性”。特别是，在中国这样的“熟人社会”，公司内部治理中日益凸显的公共性因素可以有效地改善公司治理，单纯依靠内部的“私人契约”(private contract)建立和展开公司治理，是一种低效率的结构。 一、作为“私人秩序”的公司治理 Adi认为，公司法一直被视为私人秩序的魔幻堡垒，旨在授予个人和机构投资者一种默认规则(default rules)，以实现回报最大化和商事管理合理化。[3]Greenfield也指出，“在过去的至少一个世纪里，关于公司法的占统治性观点一直是，它是私法的一种。”[4]30蔡立东教授也强调，公司法应该给私人行动预留足够空间，允许他们自由地塑造符合自己利益的行动结构。[5]252与此相适应，公司治理作为一种“私人秩序”，主要集中表现在它是“私人产权逻辑”的自然延伸，公司内部权力机构的安排，均按照产权惯性展开，内部权利分配在很大程度上是一种“契约结局”——资本产权主体契约谈判的结果。Furubotn和Pejovich曾在1972年对公司治理问题进行过一次综合调查，发现“这些研究的焦点是‘产权’”[6]5，这种产权逻辑最常见的表述是“公司由股东所有并按股东的利益来管理”[1]9，“股东所有者”(shareholder-owners)很自然地演绎成有意思的复合词。公司治理作为私人秩序的具体体现如下： (一)股东地位的特殊性 私人产权逻辑意味着在公司内部治理结构/权利分配上会凸显私人产权主体——股东的特殊性。公司治理在某种意义上就是股东如何设计自己的利益保障机制的问题，即，“公司治理是用来解决出资者如何确保自己可以得到投资回报的问题的”[6]193。商业性公司以股东利益为目的，在道奇诉福特汽车公司案的法官判词中表现得十分明显。[1]186公司治理中股东地位的特殊性，贯穿于公司经营及组织构造的方方面面： 例如，在公司经营方面，强调以营利为重心，以实现股东的经济利益追求；在经营权配置上，重视股东优位主义，实行资本多数决原则，以实现股东的控制权利益。按股东优位主义，股东在公司内部掌控公司重要事务的最终决定权，其他公司机构均需对股东会负责，股东会成为凌驾于其上的“帝王机构”。中国公司法因此很形象地将股东会描述为“权力机构”或“最高权力机构”。保罗·布朗塔斯也认为，卓越董事会就需要董事们能“全心全意为股东的最大利益服务”[7]184。 (二)公司治理的契约性 公司治理作为私人秩序的另一种表现是——公司治理安排的契约性。在民主性的社会，私人间的法律关系主要通过契约形成和维系。“私人企业或者公司只是法律拟制的一种方式，它作为契约关系的联结点而起作用。”[6]8契约，在公司内部治理设计和运行中也常居核心地位——作为契约的治理性文件主要包括“公司章程、内部规程和股东协议”，公司治理纠纷处理应先适用公司治理文件，再查阅公司适用的州法及相关判例。[8]14公司治理的契约性，可从“治理”的原初词义中得到解释。“治理”一词来自拉丁语Gubernare，意为“掌舵”，与公司联用，意指公司治理的职能是指导，而非控制。[9]1公司治理的契约性主要表现在以下三方面： 其一，公司章程是法规性的团体治理契约。公司治理机制的设计首先通过公司章程展开。在公司成立后，公司治理事项可通过公司内部决议方式安排和改进，但这些决议事项最终可能仍要体现在章程中。尤其是在公司成立前，公司内部权利分配几乎都是通过章程设计的，章程是一种带有团体契约因素的文件，其本身也是由产权主体——股东或发起人共同制定，这体现了公司治理的产权逻辑。章程的起草，像极了契约草拟——当事人间会努力沟通以求达成合意，这体现了公司治理“契约性”的一面。 其二，公司内部规程是一种微观的团体性治理契约。公司内部会制定许多规范性文件，这些规范性文件通过契约转换也会间接具有契约效果。例如，公司与员工间的契约通常会规定，员工应遵守公司内部规程，从而使内部规程成为公司及员工间的契约。公司内部规程往往会涉及公司治理安排的具体事务，相较于公司章程，内部规程是一种更加微观的公司治理形式。
