DOI：10.16382/j.cnki.1000-5560.2021.12.001 通过法律来规范教育事务的需要催生了教育法①，对教育领域法律问题的研究形成了教育法学。作为一门新兴交叉学科，教育法学的理论和方法建立在法学和教育学的基础之上，也兼顾政治学与公共管理学。教育法是教育法学重要的研究对象，它在法律体系中的地位和属性很大程度上会影响教育法学的定位，进而影响其学科体系的构建。教育关乎人类的延续和发展，而法律是社会迈向文明时代的重要标志，世界主要国家在教育改革与发展中所面对的教育法问题是相通的。比较法巨擘茨威格特与克茨指出，“各种不同的法律秩序，尽管在其历史发展、体系和理论的构成及其实际适用的方式上完全不相同，但是对同样的生活问题——往往直到细节上，采取相同的或者十分类似的解决办法”(茨威格特等，2017，第67页)。从功能主义视角来看，教育法是围绕教育现象、教育活动、教育治理而生成的对相关社会事实的调节器。因此，教育法学的功能是“深入现实，理解和解释‘实然’，通过科学的理性运动创造‘应然’，从而超越‘实然’”(秦惠民，2009)。 在比较法的视野中，法学界对于不同国家法律秩序的划分方法与类型未形成一致看法，但是以德国、法国、日本为代表的大陆法系和以英国、美国、加拿大为代表的普通法系仍然是两大并驾齐驱的法律体系。两者的不同主要在于，“普通法是作为一连串的补救手段而产生的，其实践目的是为了使争议获得解决；大陆法的目的则与此相反，它是作为一种体系告诉人们，根据正义的观念，社会应当确认哪些权利与义务”(勒内·达维，2003，第13页)。虽然法系之间的边界日渐模糊，但国内学者在国际比较中探讨教育法的发展动向和教育法学的新近成果时，仍然对大陆法系国家侧重研究教育制定法，对普通法系国家侧重研究教育判例法。本研究以功能主义范式为进路，尝试在比较法视野下探讨两大法系主要国家中教育法学的地位与学科体系，以期为我国教育法学在新时代的发展提供有益参考。 一、大陆法系国家教育法学的定位与学科体系 (一)教育法学发展的背景 在大陆法系国家，“二战”后重建社会秩序的现实需要促使教育改革制度化，进而推动了教育立法和教育实践的深化，为教育法学的发展提供了现实土壤。1957年，由汉斯·黑克尔(Hans Heckel)撰写的《学校法学》问世，该书系统阐述了德国学校制度的法律框架与法理基础，涉及学校管理、教师法律关系、学生权利义务、学校权力及职责等方面。在抵制极权主义和倡导福利国家的社会思潮中，教育成为推动德国民主化法制建设的重要一环。黑克尔等认为，教师只有在自身自由的情况下，才能朝着自由的方向开展教学，因此学校立法应根据教育的本质和价值，依法保障教学自由，而且学校管理部门也应克制，尽量不去规制教学和教育中的个别问题(Heckel & Seipp，1957，p.168)。黑克尔的后继者赫尔曼·阿芬那留斯(Hermann Avenarius)继续修订该书并多次再版，在研究内容上强化了理论与实践的结合，重新冠以书名《学校法：实践、法理与研究手册》(Avenarius & Hanschmann，2019)。该书在2019年出版第九版，新版本以全纳教育理念构造教育法学研究体系，侧重义务教育法律执行、学校中的宗教争议、私立学校法发展、教师教育改革，特别是反映了近些年德国教师法律制度改革在公务员与一般雇员法律地位之间的争议。 日本在“二战”后以非军事化与民主化原则对教育进行全面改革，在1950年前后以《教育基本法》和《学校教育法》为基础，通过频繁的教育立法重建了战后的教育法律制度。日本早期对教育法的研究侧重对新近立法的注释和解说，因此研究立场居于行政法分论的范畴之内。进入20世纪50年代，日本出现连续的反改革立法措施，强调弱化地方教育行政权，限制教师教育活动自由，引起了学界关注。日本政府在50年代中后期加强对教科书内容的审定，强化学校管理体制，招致反对国家管控教育内容的呼声。在当时，围绕受教育权利展开的辩论焦点是教育权之归属问题，即“国家教育权说”与“国民教育权说”何者正当(芦部信喜，2018)。在整个20世纪60年代，有仓辽吉、兼子仁、永井宪一、崛尾辉久等学者对这一基本问题展开了充分的讨论，对日本教育法学的发展产生了深远影响。其中，兼子仁在1963年出版的《教育法》一书，标志着日本教育法学的确立(湛中乐、黄宇骁，2016)。 (二)教育法的地位 大陆法系国家按照规范的概念对法律进行划分，强调形式上的定义以及定义之间差别的有效性和适用性(约翰·亨利·梅利曼，2004，第91页)。在大陆法系，法律主要分为公法与私法，其中宪法性法律和行政法构成了公法的基本内容。德国行政法分为普通行政法与特别行政法，前者可与普通法系国家中的行政法对应，包括了可适用于行政行为各个方面的规定、原则、概念和法律制度。特别行政法则是适用于具体行政活动的实体法，例如教育法、建筑法、交通法等(Singh，2013，p.2)。恩斯特·卢瑟(Ernst Luthe)将教育法视为公法，认为其规范的是国家与公民在教育议题上的法律关系，而私人教育服务应被视作民法契约关系，由德国民法典规制，不具有公法上的教育法特征。他将德国教育法的概念细分为三层意涵：一是面向教育供给机构及组织的“教育体系之法”(Recht des Bildungswesens)②，二是在教育过程中保障教育自治与专业主义的“教育之法”(Recht der Bildung)，三是构造与教育相关的宪法框架，整体上界定教育系统属性特征的“教育宪法”(Bildungsverfassung)(Luthe，2003，pp.6-7)。 不过，卢瑟认为教育法不应局限于行政法的概念之内。他将德国法律体系中的教育行政法、科学行政法和艺术行政法并列为文化行政法，认为教育法不仅包含了行政法的部分，也包含了宪法的部分。在他看来，教育法在德国是一系列与教育相关的复杂规制体系。英戈·里克特(Ingo Richter)认为，受教育权由德国《基本法》中的“职业自由权”和“发展自由权”类推而来，因此对受教育权的保障也会从学校法和大学法延伸至职业培训法、成人教育法等法律规范(Richter，2006，p.62)。汉斯·舒策(Hans Schuetze)则从法律分类的角度指出，除了公法的部分，民法、社会法和劳动法中适用于教育系统行为规范的部分也是教育法的内容。所以，教育法是针对教育过程、组织结构、财政支持与目标实现，明确各方法律地位并规范彼此间法律关系的规范集成(Schuetze，2020，p.15)。
