随着近代中国从传统的农业社会向近代工商业社会转型，大量的商事纠纷逐渐构成为城镇民事诉讼的重要组成部分。近代商会档案为我们研究这些纷纭的商事纠纷提供了丰富的第一手资料。本文拟利用晚清苏州商会档案中大量的商会“理案”记录，分析晚清商会商事调处的性质、特点及其运行情况。 一、晚清商会“理案”职能的形成 在传统中国社会，商事纠纷的审理主要操之于地方官府衙门之手，这种司法制度难免专制的弊端。各级衙门视商事纠纷为钱债细故，经常是敷衍延宕，经年不理；有时则悖情违理，胡断乱判，任意收审管押，使商人的损失不仅得不到补偿，反致涉讼破费，甚至倾家荡产。如早期维新思想家陈炽所抨击：“中国积习相沿，好持崇本抑末之说，商之冤且不能白，商之气何以得扬？即如控欠一端，地方官以为钱债细故，置之不理已耳，若再三渎控，且将管押而罚其金。”〔1〕1898 年以后，清政府设立商务局，兼理商事纠纷。但商务局开初只任用候补官员，不任用一般商董，局务主要由官僚一手操纵，“官与商隔阂”，“商情甘苦，终难上达”〔2〕的状况并无实质性变化。 朝廷的上谕也不得不承认：“中国商民平日与官场隔阂，情谊未能遽孚，而不肖官吏或且牵掣抑勒，甚至报关完税多所需索，商船验放到处留难，遇有词讼，不能速为断结，办理不得其平，以致商情不通，诸多阻滞。”〔3〕 鉴于商人的强烈要求和巩固自身统治的考虑，清政府终于在1904年初颁行《商会简明章程》二十六条，谕令在全国普遍设立商会，同时规定商会有权调处商事纠纷。该章程第十五条指出：“凡华商遇有纠葛，可赴商会告知总理，定期邀集各董秉公理论，以众公断。如两造尚不折服，任其具禀地方官核办。”〔4〕这样， 商会调处商事纠纷的职权明载条文，得到清政府正式承认。 各地商会成立时，均把受理商事纠纷、保护商人利益写进章程，并设立专门机构负责受理商事纠纷。号称“中国第一商会”的上海商业会议公所于1902年开办时，其章程规定：召开特别会议时，“遇有不平之事，欲求申诉，由受屈之人先三日将事由告知本公所，刊发传单，邀集公正绅商届期同为调处，以评曲直，捏诬者罚”〔5〕。1904 年的《上海商务总会暂行试办详细章程》，更明确规定商会宗旨之一为“维持公益，改正行规，调息纷难，代诉冤抑，以和协商情”〔6〕。 各地商会所设理案机构名称不一，成都商务总会设商事公断处，其理案成绩“昭昭在人耳目”，即使清政府开设地方审判厅后，商人遇有聚讼，“仍愿受公断处判断，不愿赴审判厅诉讼”，认为审判厅中充任“法官”者，并不“通晓商事”，唯恐“因误会而误判”〔7〕。 后来成都商会在商事公断处基础上，还设立商事裁判所，宣布“专以和平处理商事之轇轕，以保商规、息商累为宗旨”，使工商户“免受官府之讼累”〔8〕。 保定商务总会设立商务裁判所后，“凡商品一切诉讼案件，概归商务裁判所办理”〔9〕。天津商人对受理商事纠纷持比较谨慎的态度， 有的绅商认为“官府不能办结之事，万勿交商会办理，缘官府刑讯理处之俱穷，商会焉能处理也。”而且商会不能像官府那样雇佣侦探和巡察人员来办理案件〔10〕。因此，“（商事）裁判所万不可有”。后来采取比较折衷的办法，由商会设评议处，选任评议员若干名负责评议和调处各种商事纠纷。 苏州商会正式设立专理商事纠纷的公断处虽然是在1913年〔11〕，但在1905年商会创立之初拟定的试办章程中，已阐明“调息纷争”为宗旨之一，并设立十余名理案议董专门负责处理商事纠纷，对有关实施办法也作了详细规定和说明。 商会理案继承了中国民间“调处息讼”的传统，是民间社会调处纠纷的一种形式。中国民间调处息讼的传统由来已久，最突出的即是由宗族组织调处宗族内部的纠纷。传统行会组织如公所、会馆等也往往通过“公同议罚”、“同业公议”的办法调处某些行业内部的纷争〔12〕。近代商会通常以行会为其组织基础，其头面人物往往又同时是行会的董事，商会以“理案”的方式来调处商业纠纷，与传统行会集众“公议”行内纷争显然存在历史的渊源关系。 然而，商会所具有的“理案”职能，在一定程度上又不完全等同于传统的民间调处息讼。在中国古代社会中存之既久的民间调处息讼，其形式是多样的，没有法定的程序，没有固定的调停人，甚至没有固定的场所，或祠堂公所，或田头村舍，只要能够达到“息讼”的目的就行。但商会“理案”是在近代商品经济有所发展的时代背景下产生和确立的，其“理案”职能载之于国家的明文规定，订有专门的理案章程，配置专门的理案人员，并依照一定的程序进行，结案后按统一格式上报有关衙署。因此，商会的“理案”机构实际上已具有某种民间法庭的性质，至少在组织形式和程序上更为接近现代法制社会中比较流行的商事仲裁制度，即由商业纠纷双方邀请共同信任的第三方（仲裁机构）调处裁决纠纷。诚如时论所评：“商会有评论曲直之权，无裁判商号诉讼之权。今若此是，商会俨然公庭。”〔13〕 商会对商事纠纷的调处，本质上属于诉讼程序之外的民间调处，有别于官府（主要是州县）所从事的诉讼调处，也就是说它尚未进入正式的民事司法审判程序之中，商会调解不了，移交官府审理，才算正式进入民事司法审判程序。因此，天津商会评议处成立之初规定：“各项轇轕未成讼者，妥为理处；若已成讼，本会未便评议”〔14〕。苏州商会制定的《理案章程》中也有类似的表述：“（公断）决议后或未允协，两造互有翻异或尚多疑窦，当再详细研究，可于下期再集两造提议一次。如仍不协，即罢议，任其涉讼有司”〔15〕。然而，在实际情况中又远非如此简单。一些已经告到官府，正式成讼的案件，官府考虑案情较轻，又往往移交给商会调处，采取堂上堂下相结合，诉讼内与诉讼外调解相结合的办法处理。这样，商会事实上又不得不处理一些业已成讼的案件。民国初年，天津商会评议股即将受理案件对象明确规定为：“未起诉前，工商业者声请评议者及即起诉后受法院委托者，本股均受理之。”〔16〕
