一、国有企业债转股基本法律关系和问题 1.基本法律关系及其性质。国有企业的债转股实际上是资产公司与原债务人新设公司而使债权转变为股权的，是一种间接的债转股。基本做法是：原债务人以净资产出资、资产公司以债权出资（实际为现金）依法设立新的有限公司或股份有限公司（下称“新公司”），原债务人与资产公司成为新公司的平等的股东，按出资比例持有相应的股权，原债权、债务关系因此全部或部分消灭。这一做法完全不同于无需新设公司、只是原有公司增加注册资本的直接的债转股。 2.关于税务问题。这里的税务是指国有企业因出资新设公司导致资产所有权由原企业转移至新公司所发生的法定税赋，如以房屋、土地使用权等不动产以及商标、专利等无形资产投资入股所可能发生的营业税和／或契税。按我国现行税法的有关规定，用于投资入股的房屋、土地使用权应依法缴纳契税，税率为3—5%，并无减免规定。对于营业税，现行规定是：如果投资者之间形成的是共担风险、共享盈利的投资关系，出资时免税，但转让股权时需要补税。由此可见，契税是必须发生的，营业税是可能发生的，且其税负并不轻松。但实际问题是，因债转股所发生的投资行为不同于一般的投资，它具有特殊性，加上国企本身的困难，要其依法纳税是件很困难的事。因此，建议国家有关部门能够明确政策，减免债转股交易所发生的税务，以便债转股的实施能够依法、顺利进行。 3.关于土地使用权问题。无疑，土地使用权是国有企业资产的重要组成部分和赖以生存的基础，国企债转股都会涉及到原国有企业土地使用权转移至新公司，并且，国有企业所占用的土地绝大部分属于划拨国有土地。根据我国现行土地管理法律法规，划拨土地使用权的转让需要经过评估作价、补办出让手续并补交土地出让金。另外国家土地管理局、国家体改委曾于1994年发布“股份有限公司土地使用权管理暂行规定”，规定：进入股份公司的土地使用权可以采取三种方式进行处置， 即（1）出让；（2）租赁；（3）折为国家股。实际上这三种方式均要求新公司有偿使用国有土地。1998年国家土管局发布的“国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定”，除继续规定出让、租赁、折股处置方式外，还增加了“保留划拨用地”方式，但“保留划拨用地”的适用范围非常有限，而且不超过五年期限。它同时明确规定：“国有企业改造或改组为有限责任公司或股份有限公司以及组建企业集团的，应当采取出让或租赁方式处置”。这意味着，如果国家不针对债转股问题出台新政策，那么，实施债转股后，原划拨土地使用权必须有偿使用，企业就要“额外”流出现金，而债转股本身并不使企业增加任何收入（至少是一定时间内）。这无异于抽本来“贫血”的企业的血，甚至在一定程度上可以说，这一个问题就会使债转股无法实施。 4.关于原债务人资产重组问题。应该说，除非新公司为争取日后上市的股份有限公司，否则，并不存在太多的重组法定要求，也就是说，如果设立有限公司（包括外商投资有限公司），则具体重组方案当事人协商确定，原债务人是整体进入新公司还是经过剥离后进入，或者剥离哪些、进入哪些资产等均由各方商定。但是笔者认为，要使新公司真正转制并使新公司具有良好的获利能力，使资产公司能够顺利退出，同时原债务人也真正受益，那么，还是应该参照上市重组的标准进行重组。主要内容及基本重组原则包括： （1）各种不良资产坚决不进入新公司，由原债务人自行处置。 （2）非经营性资产一般不进入新公司，有的可以转为服务机构， 如食堂等后勤部门，由原债务人与新公司签订服务协议，新公司有偿使用；有的可与当地政府协商转让给政府管理，如学校、医院等，分别进行处理。 （3）产、供、销等各个环节经营性资产最好全部进入新公司， 使其资产完整，避免或减少日后发生同业竞争和关联交易的条件。 （4）新公司与原债务人资产、财务必须独立， 人员一定程度上独立。依据“人随资产走”的基本原则，生产部门的在岗人员进入新公司，其他离退休、下岗、待岗、失业等人员由原债务人负责处理。 （5）原债务人拥有的一些特殊的无形资产，如特许经营权、 垄断经营权等，不管原债务人是否计价入账，均应无保留地进入新公司。 （6）或有负债概由原债务人负责处理。 当然，上述原则对于原债务人来说可能很苛刻，甚至根本就行不通。特别是：当原债务人的资产负债率过高时，即使其全部资产整体进入新公司，其股权份额也很小，如果剥离出不良资产和非经营性资产，其权益很可能为负数，它根本就“无资可出”。因此，重组时还要考虑原债务人的具体财务状况以及企业其他方面的具体情况，在不得不实施债转股，又无法有效剥离重组的情况下，资产公司也可以考虑只将部分债权转为股权。 5.吸收新投资者问题。国有企业实施债转股时可以转变为不同所有制的多类型股东组成的新公司，国内自然人、法人、其他经济组织，甚至港澳台侨及外国投资者，均可依法共同出资，参股新公司，使新公司成为内资有限公司、股份有限公司或者外商投资企业。不同的股东结构、股权结构对于新公司切实转换经营机制具有很好的效果，并且新公司可以获得新的现金流入，其对新公司的意义不言自喻。因此，在设置债转股方案时，有关当事人完全可以把眼光放远一些，宽一些，而不必只拘泥于原债务人和资产公司。
