中外合营企业的技术转让是带有普遍性的。目前，外方合营者以技术作价作为其出资的一部分，是合营企业技术转让的最主要形式。 然而，无论从理论上还是从实践来看，采用外方合资者以技术作价出资方式引进技术对我都是弊多利少，其主要问题是：限制了引进技术的范围；技术作价的可操作性不强；技术作价出资，人为地扩大了外方合营者对合营企业的控制权…… 合营企业引进技术的最好方式，是中外双方订立独立于合营契约的技术转让协议。这对我方来说利多弊少，且易为外方合营者所接受。 所谓中外合营企业技术转让是指外国合营者进行直接投资的同时，也伴随着技术转让，即外国合营者同时也是合营企业的技术提供者。这是合营企业技术转让区别于一般的技术转让的本质特征。在此前提下，合营企业的技术转让呈现两种形式。一种是外国合营者将自己提供的技术作价作为其出资的一部分，其技术使用费是以股权的形式支付的，这种形式的技术转让一般也订有技术转让合同，不过它是以依附于合营契约（即合资企业主合同）的形式出现的。这是合营企业技术转让的最主要形式。另一种是外国合营者虽然提供技术，但不是作为其出资的一部分，其技术使用费的计价和支付方法同一般的国际技术转让合同一样，这种形式的技术转让一般订有独立于合营契约的技术转让合同。 包括上述两种形式在内的合营企业技术转让与一般的技术转让相比，具有明显的三点不同： 一是合营企业技术转让的技术提供者是合营企业的创始人和经营者。这种特殊性能保证合营企业获得适用的高新技术，能保证技术的有效操作达到预期的经济效果，能保证合营企业能及时获得技术改进成果。 二是法律适用规则有所区别。在一般的国际技术转让中，原则上允许当事人选择适用合同的法律，不过许多国家，尤其是一些技术引进国，则对国际技术转让合同当事人的选择权加以不同程度的限制，甚至禁止当事人的这种选择。如果当事人没有就合同适用的法律订立法律选择条款，则合同一般适用与合同最密切联系的国家的法律。对合营企业技术转让来说，如果技术转让合同作为合营契约的从合同，则直接适用有关直接投资的主合同的准据法。不过，不管采用哪一种方法，终将导致适用技术输入国法律。这也是和一般的技术转让合同相区别的地方。 三是合营企业技术转让合同中的限制性的条款较少。总的来说，对合营企业技术转让中的限制性条款要求标准不高、不严，因为在评价限制性条款时，往往要考虑作为跨国公司的技术提供方与合营企业的特殊关系。在起草《联合国国际技术转让行动守则》的过程中，发达国家主张以竞争的原则为基础，给予其特殊关系实体间的技术转让交易以特别的考虑。因此，在审查这类企业间的某项作法是否应避免时，应同时考虑各企业间的法律管理及组织体系。事实上，发展中国家对合营企业技术转让合同中的限制性条款也是区别对待的。目前，在我国对这类合同的谈判和审批中，对各种限制性条款采取既不全盘接受，也非一概拒绝的方针，而是根据具体情况，具体分析。比如在遇到搭售条款时，如果没有对合营企业利益造成实际损害，或者实际上有利合营企业，可以考虑给予豁免。 合营企业的技术转让问题，操作形式和法律关系都较为复杂，本文就其中几个关键问题作策略性探讨。 一、合营企业技术转让方式的选择 如前所述，合营企业技术转让有两种方式。其中外国合营者以技术作价出资这种形式的技术转让是合营企业引进技术的主要形式。这种形式的技术转让正在受到以拉美国家为首的发展中国家的挑战，这些国家颁布法律，禁止外国企业以技术作为资本投资，或限制以技术出资在资本构成中所占的比例。这表明发展中国家已认识到这种技术转让形式的弊端，标志着这些国家利用合营企业引进技术的政策日益走向成熟。 无论从理论上还是从实践上看，合营企业以这种方式引进技术都是弊多利少。首先，以这种方式引进技术，限制了引进技术的范围。如对一些非专利技术和商业秘密就很难对其作价出资。 其次，技术作价的可操作性不强。目前，在国际技术贸易中，技术价格的高低，并不像货物商品的价格受成本多少决定，它是以被使用所带来的经济效益大小为转移。因此，技术价格一定程度上就是技术使用产生的经济效益的贷币表现。所以，从理论上讲，出让方收取费用的多少取决于受让方销售产品后所得利润的多少。但是，由于受让方的利润是有待将来发生的事情，是个未知数，影响的因素很多，要想在签订合同的时候就估计出一个准确的数字出来是非常困难的。因此，在对各类技术价格还不可能有统一标准的情况下，技术价格通常是以接受方对技术的需要程度及其支付技术价格的能力大小为依据，而这只能是个大概估计，况且技术多为跨国公司拥有，它们具有丰富的谈判经验，往往滥用其优势地位迫使受让方接受其提出的价格。 再次，技术作价作为外国合营者的投资，人为地扩大了外国合营者对合营企业的控制权，反过来说，要是单独核算支付其技术使用费，则没有这种弊端。 最后，转让技术的合同都有一定的期限，合同期满后，许可方不能再要求被许可方支付技术使用费。但是，如果对技术作价作为外国合营者的出资，外国合营者则可凭借其股权在合营期限内一直都能获得利润。东道国方为限制外国合营者赁借技术永久性地从合营企业分得利润，往往要求以协议的形式规定，以一次总付或提成支付其技术使用费，即使实行提成支付方式，其从合营企业获得利润也只能持续一段时间。 事实上，外国投资者也往往倾向于把他的投资和技术费区别开，因为前者是承担风险的资本，而后者则是提供技术的报酬。 综上所述，合营企业引进技术最好是采取合营企业与提供技术的外国合营者订立独立的技术转让协议的形式，而不是对技术作价作为外国合营者出资的方式引进技术。因为后者对东道国方来说弊多利少，且易为外国合营者所接受。
