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哈贝马斯认为，现代资本主义法治国家的问题是政治权力变成一个独立的社会子系统，它自我编程、自我服务，法治国家的合法律性和正当性发生了分裂。要改变这种状况就必须使狭义上的政治权力受到交往权力的制约。这种政治权力应该由交往权力转化而来，并受到交往权力的制约。这种交往权力不仅包含制度化的交往权力，而且还包含生活世界中的公共交往。在现代社会，这种交往将改变政治权力的结构：狭义政治权力的缩小和交往权力的扩大。
t），而不是政治统治的合法性（leitimitt）。这是因为在法律和政治权力之间存在着可以相互利用的关系。 由于政治权力和法律之间互相利用，从而可以为各自的内在功能服务。一方面，法律本身是按照程序正义的民主方式制定出来的，法律可以把政治权力作为工具来实现自身的目的，这就是民主法治社会，政府在这里不过是为履行法律所确定的共同目标而行动。另一方面，政府也可以利用法律来实现自己的目标。这个时候，政府可以通过自己的行动影响法律的制定，用策略性的手段来对付法律，那么法律就成为政治权力实现自己的目的的手段。法律在这里脱离了正当性的基础，并工具化。于是，哈贝马斯说，“法律形式本身并不足以为政治权力的实施提供合法性”[2]178。如果政府的行动只是按照法律来进行的，那么通过政府权力的影响而制定的法律，以及按照这种法律所采取的措施至多只能说是合法律的，而不能说是合法的。韦伯所主张的那种合法统治只是这种合法律性意义上的合法型统治，而哈贝马斯所致力于建立的是真正的合法统治，这种合法统治要通过法律来提供“正义之来源”。他强调，“法律也必须作为正义的来源而始终在场”，“如果法律由于政治的理由而被使用的话，那么这种政治来源就会出现枯竭”[2]178。在哈贝马斯看来，当代资本主义社会中所体现的法治国家就出现了这种正义之源枯竭的现象。这就是说，政府、法院用一种功能主义的态度来对待法律，使法律为政治目的服务，为政治权力的自我再生产服务。哈贝马斯把资本主义法治国家中所出现的这种现象称为逆向自我编程现象[2]642。 在哈贝马斯看来，法律和权力的这种关系，像古典自由主义理论所设想的那样，表现为公民通过自己制定法律，并规定法规的执行和运用。于是，社会就成为一个依照法律自我管理的循环系统。但是社会并不是像古典自由主义所设想的那种简单的总体，其中包括了各种利益的冲突和矛盾。虽然人们可以依法办事，但是这只是按照最有利于自己的方式来进行。权力体系完全可以用工具性的态度来对待法律系统，而法律形式本身也不足以保证政治权力的正当性。按照他的看法，法律和权力有各自不同的视角。法律的视角是一种规范的视角，而权力的视角是一种工具性的视角。从法律的角度来看，政策和法规都要进行规范性论证，或者说，都必须是正当的。而从权力的角度来看，政策和法规是用来提高权力的威望的，是为了保证权力的再生产的。哈贝马斯说：“从权力的视角出发，按照法规制定纲领的规范性自我作用的循环获得了一种自我编程的权力循环的逆向意义：行政部门导控选民公众集体的行为，为执行机构和立法机构准备所要编制的纲领，把司法部门功能化。就此而言它本身成为一种自我编程的机构。”[2]642 在这里行政权力用工具性的态度来对待法律，利用法律来为再生产自己的政治权力服务。于是，对于权力来说，最重要的不是所制定的政策是否正当，而是司法和立法机构是不是保证社会正义，议员的行动是不是满足大多数选民的利益和要求，司法结果是不是得到当事人的认同。在这里，民主制度成为权力的工具，它通过操纵舆论，影响民意，从而维护权力。 哈贝马斯发现，在资本主义福利国家中，这个问题非常突出。行政权力通过自己的福利政策来影响选民，来巩固自己的政权。他说，实质性的法规“包含一些一般条款和含义不定的法律概念，或者是具体的、类似于特殊措施的政策目标，从而为行政部门留下很大的自由裁量余地”[2]230。这些自由裁量的余地就使得权力部门可以以工具的态度来对待法律，从而利用自由裁量的余地为巩固权力服务。于是国家权力部门就成为一个通过策略和技术的方法来维持权力系统的自组织系统，法律不过是权力部门调节自己行动的外部环境。权力部门按照外部环境（法律、选民的态度）的变化来调节自己的行动，从而保证权力的稳固。在这里，权力部门行动的正当性就无法得到保证了。不同党派之间的斗争实际上就成为权力的斗争，而不是为了正义而斗争。哈贝马斯强调：“干预主义的国家已经在很大程度上压缩为一个自我中心的、由权力导控的子系统，在很大程度上把合法化过程推到它的环境中去了。”[2]642 这种以自我为中心的、由权力来导控的社会子系统的行动只能是一种合法律性的行动而不是合法性的、正当性的行动。韦伯所说的那种法律型统治所能够达到的不过是这种合法律性的行动，而不会产生正义的行动。而对于哈贝马斯来说，民主制度所要达到的目标不是这种合法律的策略行动，而是一种正义的行动。
