现代股份有限公司中，企业所有权与经营管理权相分离，股东大会权限弱化，董事会权限强化，已成为越来越突出、越来越普遍的现象。伴随董事会权力的日益扩张，强化董事的义务、责任，既是健全公司内部制衡机制的必然要求，也是现代各国公司法的普遍做法。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）虽规定股东大会是公司权力机关，处于支配地位，董事会作为股东大会决议的执行机关，处于被支配地位，但实践中董事会与股东大会权力倒置的现象十分突出，《公司法》虽对董事等经营者的义务、责任作出了规定，但内容尚不全面，本文拟结合国外立法，对董事的义务、责任进行分析，并对我国公司法相关内容的进一步完善作粗浅的探讨。 一、公司与董事关系的性质 要正确认识董事的义务、责任，必须首先明确公司与董事间的法律关系，对于该法律关系的性质，英美法系一般视之为信托关系，董事对于公司具有代理人和受托人的双重身份。（注：参见 K.R.Abbott：《Company Law》，D P Publications Limited，2th Ed，第193页。）大陆法系则多视为委任关系，如《日本商法》第254条第3款规定：“公司与董事间的关系，依照有关委任的规定”。台湾公司法第192条第2款也规定：“公司与董事间之关系，除本法另有规定外，依民法关于委任之规定。”董事因委任关系成立而处于受任人的地位。（注：参见四宫和夫著，唐晖、钱孟珊译：《日本民法总则》， 五南图书出版公司， 1995年版，第105页；武忆舟：《公司法论》， 亿林印刷文具有限公司，1980年版，第343页。） 我国现行立法没有对公司与董事关系的性质作出规定，学者对此性质认识不尽一致，多数学者主张引进委任说来说明公司与董事的关系（注：参见王保树：《股份有限公司的董事和董事会》，《外国法译评》，1994年第1期；刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》， 法律出版社，1997年版，第218页；孔祥俊：《公司法要论》， 人民法院出版社，1997年版，第331页；石少侠、胡晓静、王福友； 《论公司董事与董事责任》，《吉林大学社会科学学报》，1997年第5期。）， 也有学者主张采纳英美法系的做法，赋予董事作为公司代理人和受信托人的地位。（注：参见张民安：《董事的法律地位研究》，《现代法学》，1998年第2期。）对此，笔者赞同多数学者的观点， 认为以委任解释公司与董事关系，说明董事的地位比较符合我国立法传统（注：如1988年4 月13日公布的《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第44条关于厂长的产生方式之一即为政府主管部门委任。）。 二、董事的义务 在国外，尽管由于法律传统和各国法律具体规定不同，导致英美法系和大陆法系对公司与董事关系的性质认识不同，但关于董事义务内容的规定则基本一致， 即董事执行职务时， 对公司负有注意义务（Dutyof Care）和忠实义务（Duty of Loyalty）。 （一）董事的注意义务。根据英美法系关于董事注意义务的规定，在公司管理过程中，由于缺乏注意或勤勉而给公司造成损失的，董事须承担责任。美国《示范公司法修订本》第8·30 条以成文法的形式对董事注意义务的判断标准作出规定，即董事履行义务必须：“①怀有善意；②像一个正常的当心的人在类似的处境下应有的谨慎那样去履行责任；③采用良好的方式，即是他有理由相信符合公司最佳利益的方式。”英国1986年颁布的《破产法》第214条第4款也有类似规定。注意义务要求：董事在作出经营决策之前，应当了解所有相关的、可以合理得到的重要信息；合理地了解不同的决策方案，决策事项愈重要，对了解和考虑决策方案的要求程度就愈高。（注：张开平：《英、美公司法上的董事注意义务研究》，王保树主编：《商事法论集》第2卷， 法律出版社，1997年版，第344页。）董事怠于履行作为董事的最基本的注意义务，不得以自己是“挂名董事”为借口避免承担责任；重大交易事项之决策董事们必须熟悉情况并遵循正当程序原则；董事的注意义务的范围及程度在很大程度上由公司所从事的业务性质所决定。（注：张开平：《英、美公司法上的董事注意义务研究》，王保树主编：《商事法论集》第 2卷，法律出版社，1997年版，第401页。） 董事的注意义务，大陆法系称为“善良管理人的注意义务”，如根据日本民商法律的有关规定，董事负有遵守既定宗旨，认真负责地做好各项经营管理工作的义务。不论个人经历与能力如何，只要是董事，就必须熟悉公司的经营管理业务，董事不能因为自己是财务出身而说不懂经营，或因为是技术人员而看不懂资金平衡表。（注：刘江永编译：《日本的股份公司制度》，经济科学出版社，1993年版，第124页。 ）德国公司法也规定董事会成员在领导业务时，应当具有一个正直、有责任心的业务领导人的细心。否则，对公司损失应负责赔偿，如果对他们是否发挥了一个正直的和有责任心的业务领导人的细心存在争议，董事负有举证责任。（注：《联邦德国股份公司法》第93条。） 纵观英美法系和大陆法系的规定可以看出，董事注意义务的基本含义是：董事有义务对公司履行其作为董事的职责，履行义务必须是诚信的，行为方式必须是他合理地相信为了公司的最佳利益并尽普通谨慎之人在类似的地位和情况下所应有的合理注意。（注：张开平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社，1998年版，第181—182页。）而在我国，传统的企业立法中从未有过经营者注意义务的规定，《公司法》对董事注意义务也没有规定。由于现阶段我国大型公司中国有股、法人股占主导地位，董事多不是以股东个人身份参与公司经营，董事个人利益与公司经营状况无直接利害关系，因而董事不“懂”事、不事事现象屡见不鲜，有的董事尽管没有利用自身的地位，谋取特殊利益（即没有违背忠实义务），但完全可能由于疏忽和懈怠而使公司遭受损失。要改变这些现象，除增进对经营者的激励机制外，有效措施是建立对经营者的约束机制，而在这一方面，引进国外关于董事注意义务的规定，对增强董事敬业精神，加强其责任心可谓至关重要。此外，由于《公司法》缺乏董事注意义务等规定，也给中国内地企业赴香港上市造成一定障碍，因为香港公司法对董事的法律责任规定得相当详尽，公司法中公司责任的立法是以董事责任为中心的，香港联合交易所上市规则也要求公司章程对此有明确规定。为适应此要求，国务院证券委员会和国家经济体制改革委员会于1994年发布了“关于执行《到境外上市公司章程必备条款》的通知”，该《章程必备条款》第115 条规定：“公司董事……有责任在行使其权利或者履行义务时，以一个合理的谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能为其所应为的行为。”既然内地在香港上市公司的董事负有注意义务，可以说，在内地的公司的董事也应该负有同样的义务。
