20年前的真理标准讨论的重要意义之一,就是给进一步的思想解放与理论和实践的创新初步铺平了道路。所以,一转入80年代,人治与法治、法制与法治之争就借势浮出了水面,并终于在90年代末接近水落石出,对法治优越于人治与法制的共识已在全社会的范围内初步形成。在法治意义及其内涵已不断地从理论上得到发掘之后,随之应被提上议事日程的,理所当然是探讨法治的政治功能及其落实。法治的价值前提是它对基本人权的承认,尤其是公民个人的财产权、自由权和生命权。对这些基本人权不能剥夺、不可侵犯、不可让渡。即使立法机关也不得根据多数人的意志、意识形态的信条或任何其他理由剥夺这些权利。这还意味着宪法和法律可以修改,但是人的基本权利不可剥夺,维护这种权利的基本制度原理不得背弃。为确保人权不受专横权力的践踏,法治之下的法律必须对政府的权力加以严格的限制。这就是说,实行法治就必须确定一个“有限的政府”。法治的主要功能在于防止、束缚专横的政治权力。任何权力都不可能完全免于专横之虞,而不论掌权者在行使专横权力时的动机是多么高尚,只要有政府行为的地方,就有可能产生专横的决定。不仅专制独裁者的权力不例外,以民主的方式产生的多数派的权力也不例外。法治要求政府的权力严格地受到法律的限制,要求政府的行为不得违背法治所认可的价值前提。 一、法治的最重要的政治职能就是铲除无限政府,确立和维持一个在权力、作用和规模上都受到严格的法律限制的“有限的政府”。 有限的政府与有效的政府并不对立。相反,有限的政府是有效的政府的前提。不是有限的政府,不可能是有效的政府。无限而有效的政府是什么都干得出来的政府。大跃进、文革之类的“伟业”,就是这类政府的最典型的注脚。在有限政府之下,要使国家和政府有所作为的最好办法,就是对国家和政府的权力和能力加以必要的限制。没有限制的权力,必然要导致对权力的滥用,从而败坏了国家的能力。一个合理的政府理所当然地只能是有限的政府。 与有限的政府相对立的是无限的政府。所谓无限政府是指一个政府自身在规模、职能、权力和行为方式上具有无限扩张、不受法律和社会有效制约的倾向。有人可能会说,绝对的无限政府是不存在的,任何专制的政府至少要受到一些自然规律的影响,如领导人受生老病死的制约,受家人与权臣的掣肘,以及来自民间的武装叛乱的挑战。但是,即使是自然规律也无法有效的遏制无限政府的扩张倾向。这种倾向直到它被新的政权所取代之前其膨胀的趋势不会自动中止。所以,这里的无限政府不是指一个政府受不受自然规律的约束,或能否彻底杜绝民间的反抗,判断有限政府与无限政府的尺度在于一个政府,或者说一个政权在权力、职能、规模上是否受到来自法律的明文限制;是否公开愿意接受社会的监督与制约;政府的权力和规模在越出其法定疆界时,是否得到及时有效的纠正。 无限政府首先表现在政府的权力不受来自下级的和独立的权力机构的约束,而只受上级主管的约束。在中国古代,皇帝的权力是最大的,最不受约束的,因为皇帝没有上级。皇帝之下的各级官员只受上一级的约束,而不受其统治对象的约束。所以,皇帝可以按照自己的意志随心所欲地行使自己的权力。当天高皇帝远的时候,各级官僚就按自己的意志行使权力。当县官不在的时候,“现管”就按照自己的意志独立地行使权力。如果政府权力过大、职能过多、规模臃肿,其胃口就会无限量地扩张,就会把它赖以存在的社会基础压垮。各个朝代开始时都是小政府,但经过几十年或者几百年的经营,无不变得庞大臃肿,政府只好加强税收,但这样势必加重人民的负担,最后陷入财政危机,历代王朝的覆灭也正是因为政府的权力无限膨胀,机构庞大,苛捐杂税沉重,人民不堪重负。 政府职能的无限扩张,这表现为政府越来越多地承担本来完全可以由社会或市场自己去履行和完成的事情,或是把政府权力深入到纯粹属于个人生活的私人领域。这样,使民间渐渐失去了管理自身生活、抵制政府插手的能力。权力扩张与职能扩张的直接后果是属于私人的权利和自由不断缩小,财产权和经济自由不断受到侵犯。 政府规模的无限扩张表现为政府机构越来越多,官员越来越多。政府的膨胀必然给社会的经济发展造成沉重的负担,使正常的经济活动受到严重的妨碍。这时,只有干政府官员的行业才是社会中永不亏损且一本万利的行业。于是,人们为了谋生存,想尽办法挤入官员的队伍。而政府的规模越庞大,社会的负担越重。政府规模越大,就越要从社会中提取大量的钱财,用民间有限的膏脂来养活无限膨胀的政府。结果换来的是最高的权力不受约束,而普通的官员则游行于利禄之中。 在无限政府之下,法制照样可能是高度完备的。如同捷克著名戏剧家哈维尔所观察的:把一切都约束在大一统秩序之内的必要,在这种情形中,生活中充满了规定、公告、指示、准则、命令和条例的网络(称之为官僚网络不是没有道理的)。作为固有的、以复杂手段主宰人们生活的直接工具,这些准则和规定在后极权社会里发挥作用。个人变成了这架庞大机器上的一个微不足道的齿轮和螺丝钉,他的意义仅限于他在这架机器里的作用。总之,个人的工作、住房、活动、社会和文化的言行和一切的一切,都被牢牢地钳制。事事受到预先决定,受到限制和控制。每一个越出规矩的行动都被看作放纵、违章、违法之举。没有官僚机构难得颁发的许可,餐馆厨师到歌唱家,每个人生活的各个方面都被一张官僚规定文牍的罗网笼罩,这张罗网就是后极权制度不可避免的产物。这张罗网以自己的目标束缚一切生活的目标,而它的目标就是它自身平稳、自动运转的既得利益(见《无权者的权力》)。由此可见,法治与某些类型的完备法制是格格不入的。法治也决不应是恶法之治,而应是良法之治。