一、宪政主义与立宪政治 本文的讨论基于两个预设：第一，西方自近代以来，关于自由曾经存在着两种不同的意识形态，笔者将其区分为宪政主义和自由主义。第二，建立现代民族国家体制的根本问题是立宪，而相对于自由主义，宪政主义更切合于立宪时代的政治要求，它有助于启动及维系立宪政治过程，从而完成立宪事业。 首先需要厘清“自由主义”的概念。在现代政治哲学语境中，“自由主义”具有十分丰富、有时甚至是相互冲突的含义。“自由主义”这一概念出现于19世纪初期，但显然，在这一词汇出现之前，已形成关于自由的系统观念、保障自由的稳固制度及追求自由的广泛努力。后世有人以“自由主义”一词来描述之，然而，这样的描述极具误导性。在自由主义概念出现之时，西方社会的自由事业正发生一次重大转向，在很大程度上即表现为从宪政主义转向自由主义。 大约正是为了解决用同一个词描述两种部分相同但又严重区别的现象，人们不得不对自由主义本身进行区分。至少从柏克抨击法国大革命及其背后的哲学理念开始，思想学术界就不断有人辨析两种不同的关于自由的意识形态。意大利学者区分了法国式自由主义与英国式自由主义。①哈耶克最初沿用了这一区分，后来为突出其背后的哲学依据，又分别将其命名为“建构论的唯理主义”和“进化论的（批判性）理性主义”。②类似地，美国学者席尔斯区分过“自治性自由主义”与“集体主义的自由主义”(autonomist liberalism and collectivistic liberalism)。③当然还有其他两分法。 上述区分试图比较完整地概括两种关于自由的意识形态在哲学基础、政治理念、社会政策等各个方面的差异。本文关心的是两者的政治面相，尤其是两者在确立宪政制度框架的政治过程中的意义，因而以宪政主义与“自由主义”两词区分之，这里的自由主义就是自由主义这个概念出现之后的严格意义上的现代自由主义。这样的区分便于讨论两种关于自由的不同的意识形态在立宪政治过程中的成败得失。 所谓“立宪政治”(constitution-building politics)，就是建立宪制，具体而言是建立保障自由的宪制的政治过程。此处的立宪，不仅是指起草、审议、通过和实施成文宪法，更重要的是使宪法所设计的种种制度得以正常运转。因而，对于立宪进程来说，制宪会议(convention)固然很重要，同样、甚至更重要的是在社会政治生活中确立那些作为宪政制度之基础的规则、关于权力安排的结构和程序等等，并使之真正发挥作用。为此而展开的复杂的、多层面的政治过程，就是立宪政治过程。假如现代民族国家以自由的价值为目标，那么，民族国家建构(nationbuilding or nation-state-building)的核心就是立宪，民族国家建构过程之政治的核心内容就是立宪政治过程。 立宪政治概念与美国学者布鲁斯·阿克曼提出的“宪法政治”(constitutional politics)概念完全不同。④阿克曼所说的“宪法政治”虽大大有别于“常规政治”(regular politics)，但仍发生于宪制已经稳定确立之后。立宪政治则是确立宪政的制度框架的政治过程，因而，它是先于宪法政治的。宪政经济学家詹姆斯·布坎南曾区分过“既定规则下的策略选择”及“备选的规则集的选择”。⑤阿克曼所说的宪法政治和常规政治都属于前者，本文所讨论的立宪政治所要解决的，则是社会治理的游戏规则集的选择问题。 宪政主义既要建立一种具有维持为实现共同体的目的而需要的稳定和秩序的治理权力，同时又通过对这种权力进行界定和从结构上予以安排而防范暴政，保障自由。宪政主义亦有两种不同进路：政体论进路与法治进路。前者专注于安排政府的内部结构，以分割权力，使之相互制约，古典时期主要是混合政体理念，近代以来则表现为权力分立与制衡理念；后者专注于使政府接受法律的限制。⑥ 在近代民族国家建构中，英、美的立宪政治基本上是在宪政主义支配下展开的。英国的宪政主义可分为两个前后相递的形态：16世纪末到17世纪头40年的普通法宪政主义，及此后的议会主权宪政主义。⑦普通法宪政主义的阐述者主要是普通法法律家及受过此一训练的议员，其代表人物是爱德华·库克(Edward Coke，1552-1634)。面对王权扩张，这些法律家－政治家(Lawyer-Statesmen)在法庭及议会中重申“英格兰人古老的自由权(Liberties)”，阐述英格兰“古老的宪政”(ancient constitution)，主张法律高于王权，并且约束王权的宪政主义理念。他们推动复活了《大宪章》，将其确立为英格兰的“根本法”(fundamental law)，并迫使国王同意了下院提出的《权利请愿书》。⑧普通法宪政主义突出了宪政主义的一个进路：以法律限制权力。 不过，随着斯图亚特王朝君主专制倾向趋于明显，法律的争辩已经无法完全约束追求专制权力的国王，于是，议会作为一种现实的政治力量开始发挥更大作用。议会主张，在税收问题上高于王权，最终引发政治冲突，直到斯图亚特王朝被推翻，确立了议会在国家结构中的“主权”地位。这一努力突出了宪政主义的另一种进路：政体论进路。 美国的立宪政治同样发生于宪政主义而非自由主义的意识形态背景下。在18世纪后期美国制宪时代，不论是联邦党人，还是反联邦党人，或者是其他积极参与立宪政治的人物，都是基于宪政主义的原则进行“立宪政治”的。与几乎同时进行的法国大革命相比，美国立宪者极少有全面改造文化、宗教、社会、经济的制度体系，这些立宪政治的参与者所关心的是保障个人自由的宪制安排，尤其是把宪政主义的两个不同进路，法治与权力的分立与制衡巧妙地融合为一体，构造了一个比较经典的宪政主义政制。
