先秦诸子百家中，法家作为一个重要的学派，特别强调法的作用，认为法是治国的不二法门，概而言之，即以“法”治国，这便是中国古代的“法治”说。近代英语中有一个著名的词汇：rule of law， 直译为法的统治，即法治。有人把它等同于法家所倡导的“法治”，给人们关于中西社会法的认识带来了很大的混乱。中国古代法与希腊罗马社会中的法在特征与功能上存在根本差别，古代中国人与西方人对法所持的观念与态度也根本不同，这些又决定了他们各自阐述的政治理论和政治实践从一开始就带有深刻差异。所以，即使中国古代有“治法”与“治人”之争，但是由于“治法”之“法”不能等同于西方的法治之法，因而“治法”与“治人”之争也不能等同于法治与人治之辩，从而中国传统社会的“法治”不能等同于西方从古希腊罗马一脉传承的法治。弄清楚这些貌似神离的概念，有助于把握中国古代政治的精神蕴涵，并厘清这种政治精神对于政治发展的重大影响。 一、视法为刑：传统“法治”的特征与功能 19世纪的历史法学派认为，一个民族的法乃是该民族以往历史和精神的产物。中国古代法的历史演变大致有三个重要的阶段：一是夏、商、周三代，这一时期法的表现形式为刑，且“兵刑不分”，法与征战混为一谈；二是春秋战国至于秦，法的理论臻于发达，并在政治实践中各有运用，以法治国与大一统帝国的出现不无关系；三是秦汉以后，法又称律，其内涵也发生了变化，因溶入儒家之礼而成“礼法”，获得了价值合理性，在中国传统社会中发挥着长期稳定的作用。然而，中国古代法从内容上看，并无抽象法与实在法的分层，也不含有权利与正义的涵义；从逻辑联系上看，刑、法、律之间非并列而无偏重，三者的核心乃是刑。 法家以讲刑法著称，法家所谓的“法治”，亦只在于刑赏二字。“夫刑者所以禁邪也，而赏者所以助禁也。……故刑戮者所以止奸也，而官爵者所以劝功也。”（注：《商君书·算地》。）刑以止奸，赏以劝功，“法”的作用明白无误。管仲将于令（令行禁止）、斧钺（刑）和禄赏视为治国三器，亦表明了法的这种功能。正如吕思勉先生所言：“法家宗旨，一在信赏必罚，一在重刑。”（注：吕思勉：《中国制度史》，上海人民出版社1985年版，第819、805页。）不过，刑法早在法家出现之前就存在了。据吕思勉先生的考证，“刑法之可考者，始于五帝之世。”（注：吕思勉：《中国制度史》，上海人民出版社1985年版，第819、805页。）刑的渊源不可谓不长。至三代，关于刑政的记载就已经很多。《左传》写道：“夏有乱政而作禹刑，商有乱政而作汤刑，周有乱政而作九刑。”（注：吕思勉：《中国制度史》，上海人民出版社1985年版，第819、805页。）《尚书·尧典》记载：“帝曰：皋陶，女作士，五刑有服，五服三就。”（注：吕思勉：《中国制度史》，上海人民出版社1985年版，第819、805页。）这里的九刑、五刑无非国家施行暴力统治的工具。这些就是中国古代刑的起源和“法”的观念。三代刑罚的残酷繁复当无疑义，这种现象与那个时期国家的特点和“法”的功能分不开。 考古研究发现，夏、商、周三代王朝之间的更换主要是通过战争的形式完成的，无例外地表现为氏族之间征战的结果，其兴衰亦不出一族一姓之兴衰。在这个过程中，国家的组织形态逐渐从氏族内部生长、强化并趋于完备，这正是中国早期国家形成途径的特异之处。这种国家“是以一种与合法的武力有关的特殊机械作用所团结起来的”。（注：张光直：《中国青铜时代》，北京三联书店1983年版，第51页。）使我们视夏、商、周为国家的这种族性统治的合法武力，就是刑。最初的刑有对内对外两面，两面之间亦可互相转化；对异族的征伐可以变成为统治，维系内部的统治也可表现为征伐的形式。也就是说，刑罚里含有征伐，征伐中含有刑罚，兵刑之间是一而二，二而一的关系。这种法律为族姓专有，家国不分兵刑合一的特征，对中国古代法的发展发生了深刻影响。 西方早期国家如希腊、罗马国家产生的途径遵循着完全不同的逻辑，其产生的催化剂远非战争，而是社会中不同利益集团之间的斗争。这种斗争的结果导致法律至上的观念。公元前594年， 雅典发生了著名的“梭伦立法”，梭伦以法律形式公布改革措施，公元前509 年进行了克利斯提尼改革，雅典国家才最后完成。由氏族迈向国家的进程，每一步都在法律上得到反映，这与法在社会中的地位和国家形成的途径有关。国家是凌驾于社会之上的力量，也就是说，法律是凌驾于社会之上的力量。梭伦立法的全部权威，乃至古希腊到近代西方所谓法治的全部秘密，尽在于此。 国家与法产生的不同途径，决定了中西社会“法治”观念的根本差异。西方早期国家与法肇始于平民与贵族两大阶级的冲突，在某种意义上是社会妥协的结果。法律被用来确认权利和义务，也被用来作为权利的保障。正因为这样的历史前提，希腊城邦国家的政治正义论和罗马的私法才发展起来，西方文明才可能繁盛起来。而在中国早期国家，宪法等观念阙如，根本没有它产生的政治土壤。国家是族性专政施行合法武力的形式，与氏族组织融合为一，形成一种“严密的上级控制系统以求保持一个可能不稳定的系统的稳定。”（注：张光直：《中国青铜时代》，北京三联书店1983年版，第51页。）于是，赤裸裸的统治术取代了政治正义论，法被看作一方以暴力无条件强加于另一方的专横意志。顺我者赏，逆我者刑，根本没有权利概念，由此看来，中国古代法中只有公法没有私法，只有刑法少有民法，原本是历史和逻辑的必然。 这一点也可从中国古代法粗线条的勾勒中得到佐证。战国时期最著名的成文法当属法家创始人李悝的《法经》。《法经》包括盗、贼、网、捕、杂律、具律六篇，皆罪名之制，其实质乃是刑法。（注：《法经》与同时期罗马的《十二表法》可作比照，反映出中西社会法的不同形式。参阅梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年版，第94～111页。）商君“受之以相秦”， 秦律可说是《法经》的嫡传。汉承秦制，“秦汉旧律，其文起自魏文侯师李悝。”（注：《晋书·刑法志》。转引自刘泽华：《中国政治思想史》（先秦卷），浙江人民出版社1996年版，第267页。）以后由后魏律上承汉律， 下继北齐律、隋唐律而迄于清，《法经》虽已亡佚，其精神却包含在秦汉以来的法律中。中国古代也有大量调整经济活动的法律，但这些法律无不以刑罚为后盾保证施行。《唐律》中诸如亲属、婚姻、继承、物权、债权之类民事关系全部被纳入刑罚体系。视法为刑的观念和实践极其发达近于畸形，这是清律例以前所谓中国古代法的一般特征。
