中图分类号：K25 文献标志码：A 文章编号：1000-5315（2007）04-0096-06 商事习惯是人们在长期的商业活动中形成的、约定俗成的商业规则与习俗惯制。在没有商法的时代，它曾起着规范商事经济关系中商人、商业组织和商业活动的作用。在一个国家制订商法的过程中，商事习惯理应是其重要来源之一，有着不可忽视的立法价值。从近代中国商事立法活动来看，是以移植外国商事法律为主，但自清末到民国始终都在进行着外来法律资源本土化的努力，试图将外来法律与传统商事习惯相融合。本文拟从清末民初社会各阶层在商事立法中对商事习惯的认识与态度入手，探析当时人们对商事习惯的立法价值的理解与认同情况，从一个侧面了解中国法律近代化的艰难进程。 在中国古代国家立法中没有商法。与西方国家在中世纪就出现了独立的商法概念和体系不同，中国在清末以前从来就没有出现过商法的概念和体系。之所以出现这种情况，有其深刻的社会经济根源。从经济根源上看，这是由于中国古代一直是封建自然经济占绝对支配地位，商业和贸易极不发达。从法律制度上看，我国古代一直缺乏私法传统，“诸法合体、民刑不分”，“重刑轻民”是我国古代法律体系的特点；在清朝之前，私法从来没有以一个独立的部门法律的形式存在。但我国古代的民商事生活并非是毫无秩序的，事实上主要靠民商事习惯来予以调整和维持，“吾国向以重农贱商为政策，故于商业上绝少成文之规定。其实商事习惯，各有其相沿之成例，无以名之，名之曰不成文之商例而已。且一地有一地之商例，而一业又有一业之商例，颇近于地方单行章程者然”[1] 38。在漫长的无民商法时代，民间习惯规则长期存在并支配着人们的日常经济生活，调节着人与人之间的各种关系。 鸦片战争以后，外国资本主义广泛深入中国市场，新的经济运作方式也对中国工商业起到了刺激作用。一方面，外国资本主义工商企业在华发展迅速；另一方面，国内也出现了一批受外国资本刺激和影响，“仿西国公司之例”建立起来的新式工商企业，企业的内部关系和外部关系较为复杂，从而要求有相应的法律来加以调整。而当时通行的《大清律例》“成于三百年前，主为刑法之规定，而户婚、田土等类关于民法者极少；至商法则全无规定，间有如市廛法、牙行法、度量衡法等亦止为国家对于商人之禁令，非商人对于商人之平衡。民间钱债交涉向视为细故，官置不理；商民涉讼官无可援之例，其判决例案多出于任意”[2]。在全世界为一大市场、“商战”正酣之时，由此，商事立法直接关系到列强在华权益和本国工商业者的利益，清政府立法的缺失对资本主义工商业的发展极为不利。如果说，在鸦片战争前，工商业中的传统习惯和旧法律中关于市场及一般钱债关系的规定尚足以调整简单商品生产和商品交换的话，那么鸦片战争后，随着近代中国资本主义商品经济的产生和经济结构的变化，这些习惯和法律规范无论如何是不够用了，客观上要求有近代商事法律制度与之相适应。 清末的“新政”，为商法的产生提供了直接的动力和环境。当时一些督抚大臣，如刘坤一、张之洞等上奏要求仿照欧美等国制定商律；商约大臣、工部尚书吕海寰也提出，“诚以修订全国律例，乃更定商律之提纲，更定商律为收回治外法权之要领”[3]。他们要求制定商法的出发点并不是要实行商法的近代化，而是更多地立足于使外人能够遵守以达到收回治外法权的目的，但同样包含了制定商律的呼声。商事立法很快作为法律改革的一项任务被列入政府工作日程。光绪二十九年（1903年）三月，清政府要求载振、袁世凯、伍廷芳等“先订商律，作为则例，俟商律编成奏定后，即行特简大员，开办商部”[4] 总5013-5014，当年七月即设立商部，作为清政府制定商事法及相关法律的主要机构之一，并于1904年1月21日颁布《钦定大清商律》，包括《商人通例》和《公司律》两部分，这是中国法制史上“有商法法典之始”[5] 74，在中国商法立法史上可谓是开篇之作。此后，清政府又颁布了如《商会简明章程》等一系列商事法规。1906年，又颁布《破产律》等，拉开了清末民初商事立法的序幕。 清末的这些商事律令出台后，对当时资本主义工商业的发展起到了一定促进作用。但由于在立法指导思想上存在着简单化的拿来主义的倾向，以翻译搬抄外国法令为主，因此这些新制订的律令有些脱离中国实际，受到来自于当时商民和后人的批评，其中最主要的批评集中在商事立法缺乏对中国商事习惯的调查与融合，不合中国固有商业习惯等等，从而对中国传统商业行为较少规范和保护，本国商人从而难以有效配合。“政府颁布商事法令，每不与商人协议，致多拂逆商情，是非不足以资保护，而较多窒碍”[6] 284。1906年《破产律》出台之后，汉口和上海等地华商将该律不合习惯未能实行者，著为论说，逐条驳议，以致农工商部于1907年12月奏明将该律暂缓施行。清政府初次进行的商法立法工作因为“移植性”太强而难以顺利植入中国社会。 实际上，从清政府在商事立法过程中的言论来看，并非对商事习惯的存在漠不关心，他们对民间习惯还是比较关注的。早在光绪二十八年（1903），在刘坤一、张之洞、袁世凯连衔保举沈家本等人的奏折中这样说道，“近来日本法律学分门别类，考究亦精，而民法一门，最为西人所叹服。该过系同文之邦，其法律博士，多有能读我之会典律例者，且风土人情，与我相近，取资较易”[7] 115，体现出对风土人情的关注。在1906年《破产律》制定颁布前后，商部也曾请商会协助调查全国各地商人的商业习惯等。如商部官员在《破产律》颁布后曾指出：臣等“调查东西各国破产律，及各埠商会条陈、商人习惯，参酌考订，成商律之破产一门”，因而“全体沿袭中国习惯者居多，采用外国条文者甚少”[8]。光绪三十三年（1907年）五月，大理院正卿张仁黼对修订民商事法律一事的奏折也谈到了与民情风俗之间的关系：“凡民法商法修订之始，皆当广为调查各省民情风俗所习为故常，而于法律不相违悖，且为法律所许者，即前条所谓不成文法，用为根据，加以制裁，而后能便民。此则编纂法典之要义也。”[9] 下册，836
