考虑个人种族因素的“积极差别待遇”(affirmative action)或许是美国教育政策中最具争议的话题，对公立高校实施积极差别待遇录取政策的合宪性提出质疑乃至诉讼，在过去几十年已成为常态。在20世纪五六十年代种族冲突和民权运动复杂交错的背景之下，哈佛大学、达特茅斯学院、哥伦比亚大学、康奈尔大学、密歇根大学、华盛顿大学等15所美国一流公私立大学及文理学院逐步在录取政策中考虑学生种族因素。由于公立高校作为“州行为人”(state actor)之一，受联邦宪法第十四修正案“平等保护条款”约束，据此质疑公立高校积极差别待遇录取政策是对美国多数族裔，即白人实施“反向歧视”(reverse discrimination)的诉讼时有发生。通过一系列案件判决，联邦最高法院已经就该问题确立了初步的司法审查标准与要件，对美国高等教育乃至社会产生了一言九鼎的影响力。笔者以2016年6月落下帷幕的“费希尔案”判决文本为基础，分析联邦最高法院对公立高校积极差别待遇录取政策进行司法审查的最新动向，以期对我国完善高等教育相关公平促进政策提供有益借鉴。 一、“费希尔案”案情事实与诉讼争议 2008年，白人女生阿比盖尔·费希尔(Abigail Fisher)向德克萨斯大学提出本科入学申请，当时学校的录取程序由“比例计划”(percentage plan)和“全面评价”(holistic review)两部分组成。“比例计划”起始于德克萨斯州立法机构于1997年5月通过的“前10%法律”(Top Ten Percent Law)，即州立高等教育系统自动录取所有GPA排名进入班级前10%的高中毕业生，德克萨斯大学也在其中。当时，第五巡回上诉法院刚通过“霍普伍德案”①禁止其管辖范围内的所有公立高校在录取中考虑申请人种族因素。鉴于德克萨斯州主要城市的社区和高中仍然存在明显的种族隔离现象，为了避免公立高校录取的少数族裔学生显著减少，并且使学生群体最大限度地反映该州高中毕业生的种族构成，州立法机构颁布了该法律。随着符合“前10%”要求的申请人越来越多，州立法机构不得不修订法律，将这部分录取名额所占比例固定在75%以内，激烈竞争也使申请人的GPA需要达到毕业班级的前7%-8%才能获得自动录取。 对于未能进入“比例计划”获得自动录取的申请人，德克萨斯大学对其进行“全面评价”，并将种族作为附加(plus)因素进行考虑。学校综合考察申请人的“学业指数”(Academic Index，AI)和“个人成就指数”(Personal Achievement Index，PAI)。PAI由两个部分的评价分数组成。第一部分是审阅人对申请人提交的两篇论文进行评价后给出的平均分数；第二部分则是由另外一位审阅人在对申请人的全部材料进行评价后给出的分数，即“个人成就分数”(Personal Achievement Score，PAS)。审阅人在决定PAS的时候，需要首先重新阅读两篇论文，然后评估申请人提交的任何补充信息(包括推荐信、个人简历、一篇选择性的额外论文、写作样稿、艺术作品等)，最后评估申请人对校园学生群体的潜在贡献。这里考虑的因素包括申请人的领导才能、课外活动、获奖荣誉、社区服务以及其他“特殊情况”。“特殊情况”包括了申请人家庭的社会经济地位、申请人学校的社会经济地位、申请人承担的家庭责任、申请人是否生活在单亲家庭、申请人个人SAT分数与所在学校整体SAT分数的比较、申请人家庭所说语言以及申请人的种族。应当注意的是，德克萨斯大学曾经根据“霍普伍德案”判决取消在“全面评价”中考虑种族因素，但联邦最高法院于2003年在“格鲁特案”②中判决允许高校在录取中考虑种族因素，间接推翻了“霍普伍德案”判决，学校才得以重新考虑申请人的种族因素。 费希尔因GPA排名未达到“比例计划”要求，德克萨斯大学按照“全面评价”程序对其进行考察后做出不予录取的决定。之后，费希尔向联邦地区法院提起诉讼，称德克萨斯大学在本科录取过程中考虑申请人种族因素，使她及其他白人学生在入学竞争中处于不利境地，违反了“平等保护条款”，并两次上诉至联邦最高法院。联邦最高法院在2013年6月撤销了第五巡回上诉法院裁定德克萨斯大学胜诉的判决，理由是上诉法院未正确适用严格审查，故发回重审(“费希尔I案”③)。上诉法院据此重审并仍然判决德克萨斯大学胜诉，联邦最高法院在2016年6月最终维持该判决结果(“费希尔II案”④)。通过两次判决，联邦最高法院在司法遵从边界、紧密缩限标准、临界规模内涵三个问题上，进一步明晰了对公立高校积极差别待遇录取政策的司法审查原则。 二、目标判断与政策实施：进一步规制司法遵从的边界 一直以来，联邦最高法院在涉及高等教育的诉讼中，均对高校就教学研究等专业问题所做判断给予宪法规定范围之内的司法遵从(judicial deference)。在1978年的“巴基案”⑤中，大法官鲍威尔指出，尽管学术自由并非联邦宪法明确列举的宪法权利之一，但基于第一修正案规定“国会不得制定剥夺人民言论自由或出版自由之法律”，学术自由仍然是宪法保护的特别关切问题。他认为，高校如何构建最有助于学生思考、尝试与创新的教育环境，是高校自身的事务。换言之，在基于教育和学术理由决定谁可以教、教什么、如何教以及录取谁来学习等事务方面，高校享有学术自由。正基于此，鲍威尔创设了高校构建“多元化学生群体是一项迫切的州利益”的判决先例，至今仍然是证明积极差别待遇录取政策合宪性的辩护理由。 在2003年的“格鲁特案”中，大法官奥康纳延续了鲍威尔坚持对积极差别待遇录取政策适用严格审查的主张，仍然给予了相当的司法遵从。“巴基案”确立了对积极差别待遇录取政策适用严格审查，即要求被诉学校在录取中基于种族对申请人进行差别待遇的行为必须是为实现“迫切”(compelling)而“必需”(necessary)的政府利益，即使该录取政策与美国历史上的种族歧视相比是一种“良性”(benign)的种族分类。奥康纳秉持严格审查不应是“理论上严格，但事实上致命(fatal)”的理念，反对以严格审查为由否定所有的积极差别待遇录取政策，主张只要考虑种族因素的政府行为服务于迫切的州利益，并且为了实现该利益所选择的手段方式是紧密缩限的，那么就应当通过严格审查。她指出，密歇根大学法学院认为构建多元化学生群体对于其实现高等教育使命而言至关重要，正是联邦最高法院应当予以司法遵从的教育判断。
